用他人遗忘在ATM机上的银行卡取款构成盗窃罪

来源:中国法院网 | 作者:徐贤飞 | 发布时间:2014-01-10

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【案情】

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4月18日下午,被告人陈建到工商银行ATM机上取款时,发现前一个人没有将银行卡取走,便继续操作,分两次取走他人现金共7000元,随后将所获赃款存入其妻的银行账户内,5月4日,被告人被抓获。

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【分歧】 http://www.zuiming.net

第一种意见认为,行为人的行为构成信用卡诈骗罪,理由是行为人明知是他人的信用卡而使用,属于刑法196条的规定信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的行为。 http://www.zuiming.net

第二种意见认为,行为人的行为构成侵占罪,理由是信用卡被被害人遗失在ATM机内,属于遗失物,占有他人遗失物的行为构成侵占罪。

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第三种意见认为,行为人的行为构成盗窃罪,理由是行为人以非法占有为目的,违背被害人的意志,取得他人财物,构成盗窃罪

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【评析】

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笔者同意第三种意见。理由是:

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1、行为人的行为不构成信用卡诈骗罪。从诈骗罪与信用卡诈骗罪的关系而言,存在普通法条与特殊法条的关系,因此,信用卡诈骗罪应符合诈骗罪的行为构造。在诈骗罪中,存在受骗者产生错误认识并处分财产的行为。显然,诈骗罪中的受骗者只能是具有意思能力的自然人,而不能是无意志的机器。因此,刑法理论和司法实践毫无争议的认为“机器不能被骗”。用他人的信用卡在ATM机上取款的场合,由于不存在机器受骗并处分财物的问题,因此也就不构成信用卡诈骗罪。 http://www.zuiming.net

2、行为人的行为不构成侵占罪。首先,信用卡本身并不等于现金。换句话说,取得他人信用卡,并不当然取得他人存储在银行的现金债权。信用卡、存折等债权凭证本身是财物,但是由于价值金额很小,本身并不作为财产犯罪的数额予以评价。因此,通过盗窃、欺骗等非法手段取得他人存折、信用卡等债权凭证并不使用,并不会造成被害人的财产损失,只有后续的使用行为,才能取得财物,并使被害人遭受财产损失。因此,单纯侵占他人遗失的信用卡并不成立侵占罪。其次,虽然持卡人遗失了信用卡,但是信用卡内代表的债权并没有遗失。换言之,持卡人和银行之间的债权债务关系并没有因银行卡的遗失而消灭,因此,持卡人仍然对信用卡内的债权具有法律上的占有状态。另一方面,ATM机内的现金属于银行所有,处于银行的事实支配控制下,即存在事实上的占有关系。因此,虽然持卡人丧失了对银行卡的占有,但其对银行的存款债权并没有丧失法律上的占有状态,银行也未丧失ATM机内现金的事实支配状态,故并不是遗失物。故并不存在侵占罪成立的前提条件,即“将自己占有变为非法所有”要件。 http://www.zuiming.net

3、行为的行为属于“拾得他人信用卡并在ATM机上使用”的行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定“拾得他人信用卡并使用的”属于刑法第196条规定的“冒用他人信用卡”。但是该条并没有规定拾得他人信用卡后是在ATM机上使用,还是在柜台窗口或者特约商户上使用。如果行为人是在银行柜台上使用,显然是属于欺骗银行工作人员,使之误以为是持卡人使用银行卡,进而处分了财物,这种情况下认定为信用卡诈骗罪并无疑问。但是如果行为人是在ATM机上取款,正如前述,机器本身没有意识,不存在被欺骗进而处分财物的可能性。但是这种情况下,行为人在ATM上取款的行为是以非法占有为目的,违背被害人的意志,取得他人财物,构成盗窃罪http://www.zuiming.net

(作者单位:重庆市綦江区人民法院) http://www.zuiming.net



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