苏高法[2000]174号

各市中级人民法院、各基层人民法院：

《江苏省高级人民法院关于审理刑事案件中具体应用法律的若干问题的意见》(试行)已于2000年4月6日由江苏省高级人民法院审判委员会2000年第23次会议通过，现予印发，希认真贯彻执行。执行中有何意见和问题，请及时报告我院。如本意见与新的法律或司法解释及本院审判委员会或本省省级司法机关会签的新规定相抵触的，按新的法律、司法解释、规定执行。

2000年5月25日

附：江苏省高级人民法院关于审理刑事案件中具体应用法律的若干问题的意见(试行)

修订后的《刑法》颁布后，最高人民法院相继公布了有关的司法解释，解决了《刑法》实施中的一些具体问题，由于刑事犯罪情况复杂，仍有许多问题需要进一步作出明确规定，以指导审判实践。省法院就全省各级法院在适用《刑法》过程中所遇到的重点问题，进行调查研究，广泛征询意见，现经审判委员会讨论，对审理刑事案件中具体应用法律的若干问题提出如下意见：

一、刑法总则部分

(一)关于主犯、从犯的问题

对共同犯罪案件，应当分清各被告人在犯罪中的地位、作用，确定主、从犯及应当承担相应的罪责。

对各被告人在共同犯罪中地位、作用相当，难以分清主从犯的，按照其在共同犯罪中的地位、作用，结合其实施的犯罪处罚。

对主犯应依照刑法第二十六条第三、四款的规定处罚，即对犯罪集团的首要分子．按照集团所犯的全部罪行处罚；对其他主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

(二)关于自首、立功等问题

1、所谓“因形迹可疑被有关组织或司法机关盘问”，是指公安、检察或其他部门、组织在没有掌握被怀疑对象犯罪的证据时，仅因该被怀疑对象的仪容或者行动令人怀疑而凭工作经验或个别线索对该被怀疑对象的查询。当有关机关或组织已经掌握了一定的犯罪证据，而对被怀疑对象进行盘问，被怀疑对象供述犯罪事实的，不认定为自首，可以认定坦白态度较好。

两个以上的共同犯罪嫌疑人因形迹可疑被有关组织或司法机关盘问而交待犯罪事实的，不论交待谁先谁后，只要是在被盘问时主动如实交待犯罪事实的，均可视为自首。

两个以上的共同犯罪嫌疑人在被讯问时，主动如实供述司法机关尚未掌握的其它犯罪的，不论供述谁先谁后，对其主动供述的其他犯罪均可视为自首。

2、所谓“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”，是指为司法机关提供重要线索或直接帮助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的行为。

犯罪嫌疑人或被告人有协助行为，且司法机关因其协助而抓捕到其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的，可认定为立功。

犯罪嫌疑人或被告人向司法机关提供其他共同犯罪嫌疑人的藏匿地点，系司法机关不掌握及不容易掌握的非住所或非常住地，据此线索抓获其他共同犯罪嫌疑人的，应当认定为“协助”。提供其他共同犯罪嫌疑人电话号码并以其他行为配合抓获了其他共同犯罪嫌疑人的，应认定为“协助”。

3、被告人、上诉人有检举揭发的，应通知有关部门及时核查。有关部门不及时核查的，可以请求当地政法委或其他领导部门加以协调。确因不能及时核查可能造成案件超期的，法院应在审限期内结案。判决生效后，查实有立功表现的，依照审判监督程序再审。

对死刑犯的重大检举揭发，应当在核查清楚后，决定是否执行死刑。

(三)关于附加刑的问题

1、刑法分则中明确规定在判处被告人主刑的同时并处罚金或没收财产的，应当并处罚金或没收财产。对并处没收财产、罚金的，不以被告人是否有可被执行的财产作为判决的依据。对于没收财产应明确是没收被告人个人财产的一部分，还是全部；没收部分财产的，应确定财产的名称、数量或金额，没收全部财产的，在执行阶段明确被没收财产的名称、数量或金额；罚金的数额应当根据犯罪的具体情节并结合犯罪分子缴纳罚金的能力确定。被告人不满十八周岁的，罚金的数额可适当减少。

判决应当指定罚金缴纳的期限，判决指定的期限，应当为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。

2、犯有数罪的犯罪分子同时并处罚金、没收财产的应按照并科原则合并执行，但被判处死刑、无期徒刑并处没收全部财产的，罚金刑不再执行。

应并处罚金的犯罪分子，如能积极预缴罚金，且认罪态度较好，主刑可适当从轻。

3、对确无个人财产的被告人，同时必须附带民事赔偿和并处罚金或没收财产的，不仅应当并处罚金或没收财产，而且应当按照本院附带民事赔偿的有关规定，作出附带民事赔偿的判决或裁定。附带民事赔偿执行应先于罚金、没收财产执行。

4、根据最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第(一)项的规定，对未成年人判处十五年以下有期徒刑时，一般不予附加剥夺政治权利。

5、对被告人免予刑事处罚，应同时适用于主刑和附加刑。

(四)关于数罪并罚的问题

对犯数罪的被告人应避免同时判处被告人有期徒刑、拘役、管制等刑罚：对确需判处有期徒刑、拘役、管制等刑罚的，在实行数罪并罚时，应当先执行有期徒刑再执行拘役、管制等刑罚。

(五)关于适用减轻处罚的问题

减轻处罚就是对犯罪分子依法在法定最低刑以下判处刑罚。法定刑是指刑法分则对各种犯罪规定的量刑幅度。如《刑法》第二百六十三条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，……有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑……”，上述法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑。适用减轻处罚的，应当在法定最低刑十年有期徒刑以下判处刑罚(不包括十年有期徒刑)。减轻处罚或从轻处罚是有区别的，在法定刑幅度内选择相对较轻的刑种或较短的刑期是从轻。

(六)关于未成年人量刑的问题

1、根据《刑法》第四十九条及第十七条第三款的规定，法定最高刑可以判处无期徒刑。

2、已满十四周岁不满十六周岁的人犯《刑法》第二百三十九条规定的绑架罪并杀害被绑架人的，以故意杀人罪定罪。

(七)关于修订《刑法》前后实施犯罪的连续犯法律适用问题

修订刑法前后实施犯罪的连续犯应适用修订后的刑法定罪处罚，即以连续犯之犯罪行为实施终了时的法律定罪处罚。

二、刑法分则部分

(八)关于抢劫罪的问题

1、入户盗窃转化为抢劫的，应当认定为抢劫罪中的入户情形。

2、抢劫过程中杀人如何定罪量刑问题。

(1)为排除抢劫的障碍、消除被害人的抵抗而先实施杀人、且抢劫得逞，具有杀人、抢劫故意的，应定两罪，实行数罪并罚；如果杀人后，尚未实施抢劫的，应定故意杀人罪，不按抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚。

(2)抢劫后，出于灭口、避免报复等动机而杀人的，应按抢劫罪和故意杀人罪数罪并罚。

(3)抢劫过程中，为制服被害人而实施伤害行为、间接故意杀人行为或者难以确定被告人是否具有两种故意的，均以抢劫罪一罪定罪处罚。

对被告人定两罪，在量刑时，不应将此罪的犯罪情节作为彼罪的量刑情节。如杀人罪可处死刑，除非抢劫犯罪情节特别严重，不处死刑罚不当罪的，一般对抢劫犯罪不要再处死刑。

3、杀人前无抢劫故意，杀人后当场将被害人少量财物拿走，对这种行为不定抢劫罪，如拿走的财物价值达人民币1000元以上的，可按盗窃罪定罪处罚。

(九)关于盗窃罪的问题

1、根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第(三)项的规定，盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”起点的累犯，可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”。因本省规定的盗窃数额较大至巨大、巨大至特别巨大跨度甚大，对犯盗窃罪的累犯如一律认定为具有“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”，可能造成量刑失衡。对犯盗窃罪的累犯，既要防止打击不力，又要避免量刑不当。如盗窃数额达7000元以上，不足1万元，被告人系累犯的，方可认定为“其他严重情节”，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：盗窃数额达5万元以上，被告人系累犯的，方可认定为“其他特别严重情节”，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

2、盗窃未遂，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚：如数额较大未达到数额巨大或者盗窃目标的数额不确定的，但具有其他严重情节的，也可以定罪处罚。

(十)关于原流氓罪分解后的几种罪的问题

1、关于聚众斗殴罪

(1)如何理解“聚众”。

聚众就是拉帮结伙，人数达三人以上。对斗殴双方均有聚众斗殴故意的，只要一方达到三人以上，对双方均应认定聚众斗殴。但对没有聚众斗殴故意的一方，不应认定聚众斗殴。

如没有聚众斗殴故意的一方造成对方重伤、死亡构成犯罪的，按照法律规定定罪处罚。

(2)如何认定聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者。

聚众斗殴的首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者、纠集者、指挥者：积极参加者是指在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致死、致伤他人者。在幕后起组织、策划、指挥作用或在准备斗殴中行为积极并起到重要作用的，不论其是否直接实施斗殴行为，应认定为首要分子或积极参加者。

(3)如何理解聚众斗殴中“人数多，规模大，社会影响恶劣”。

“人数多、规模大、社会影响恶劣”是指参加聚众斗殴的人数达到十人左右或者斗殴场所涉及多处或者斗殴持续时间较长或者聚众斗殴行为在当地造成恶劣影响、民愤较大的情形。

(4)如何掌握社会秩序严重混乱的程度。

“造成社会秩序严重混乱”是指人们的生活、工作、学习、教育、科研等秩序遭到破坏、造成学校停课，商店、厂矿停业、停工，交通严重阻塞，公共秩序严重混乱等等。

(5)如何理解“持械聚众斗殴”。 ．

“持械”是指在聚众斗殴中使用器械或携带器械且主观上有使用的企图但实际未使用的。这里的“器械”包括：治安管制刀具以及枪支、棍棒等足以致人伤亡的工具。

参与预谋持械聚众斗殴的，构成聚众斗殴罪的，应认定为持械聚众斗殴。

在聚众斗殴中，斗殴一方持械而另一方未持械的，对持械一方依照上述二款的规定认定是否属于持械聚众斗殴；对未持械一方不应认定为持械聚众斗殴。

(6)聚众斗殴中，致人重伤、死亡的，应如何定罪量刑的问题。

聚众斗殴中致人重伤、死亡，对明确的直接责任人，应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。对首要分子，在聚众斗殴中有致人重伤、死亡直接故意的或对伤亡后果持放任态度的，应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚；对明确表示不能致他人重伤、死亡的，按聚众斗殴罪定罪处罚。对其他积极参加者仍以聚众斗殴罪定罪处罚。

聚众斗殴中，难以分清致人重伤、死亡直接责任人的，应对共同加害人按故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，但在处罚时，应根据其在犯罪中所处的地位、作用等情况区别对待；如既不能分清致人重伤、死亡的直接责任人，又确实不能查清共同加害人的，对参加聚众斗殴的，均以聚众斗殴罪定罪处罚；聚众斗殴的首要分子按前款规定定罪处罚。

对于犯罪分子参加聚众斗殴多起，其中一起或者数起中致人重伤、死亡的，按故意伤害罪或故意杀人罪定罪，对其他未造成重伤、死亡后果的，按聚众斗殴罪定罪，实行数罪并罚。

2、关于寻衅滋事罪

(1)寻衅滋事罪犯罪情节的认定。

随意殴打他人，有下列情形之一的，属情节恶劣：

①持械殴打他人：

②殴打他人手段残忍，造成被害人轻伤等后果的；

③殴打多人、多次或以未成年人为殴打对象或以打人取乐引起公愤的；

④殴打他人，引起被害人自杀等严重后果的；

⑤多次向他人抛投石块、污物，引起公愤的；

⑥殴打他人屡教不改的：

⑦其他恶劣情节。

追逐、拦截、辱骂他人，有下列情形之一的，属情节恶劣：

①多次追逐、拦截、辱骂他人的；

②追逐、拦截他人造成一定范围的群众人心不安，影响人们的工作、生活、教学秩序的；

③当众辱骂他人并产生恶劣影响的：

④使用机动车辆追逐、拦截他人情节严重的；

⑤因追逐、拦截、辱骂他人造成被害人自杀等严重后果的；

⑥追逐、拦截、辱骂他人屡教不改的；

⑦其他恶劣情节。

强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，有下列情形之一的，属情节严重：

①强拿硬要他人财物或者任意损毁、占用公私财物价值达1000元左右的；

②在城乡市场强拿硬要他人财物，扰乱正常贸易秩序，引起公愤、造成恶劣影响的；

③多人结伙多次强拿硬要他人财物或者多人结伙多次任意损毁、占用公私财物的；

④因任意损毁、占用公私财物，致使停工、停产，造成直接经济损失达人民币10000元左右的；

⑤强拿硬要他人财物，以未成年人或学生为主要侵害对象，情节恶劣的；

⑥强拿硬要他人财物屡教不改的；

⑦其他严重情节。

有下列情形之一的，属在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱：

①在公共场所横冲直撞、制造事端或故意制造危险信号引起人群惊恐、逃离等或严重影响人们生产、经营活动的；

②故意制造障碍导致交通堵塞的：

③多人结伙窜入街、巷、居民住宅区，高速驾驶机动车互相追逐，或以其他方法故意制造噪音扰民，造成群众人心不安、引起公愤的；

④因起哄闹事，造成群众伤亡或者公私财物遭受重大损失的；

⑤其他造成公共场所秩序严重混乱的情形。

(2)寻衅滋事，致人重伤、死亡的，如何定罪量刑。

寻衅滋事中直接致人重伤、死亡，构成犯罪的，分别按寻衅滋事罪和故意伤害罪或故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。

3、关于聚众淫乱罪。

聚众淫乱，就是指在首要分子的组织、策划、指挥下，纠集多人聚集到一起进行淫乱活动。对对方进行猥亵的，只要其行为不具有强制性，一般不以猥亵儿童罪论处。

(十一)关于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的问题

1、关于如何确定罪名的问题。

(1)组织卖淫罪。组织卖淫是指采取多种方法，控制多人从事卖淫的行为。多种方法包括提议、招募、强迫、引诱、容留、介绍等。组织卖淫犯罪中，又实施强迫、引诱、容留、介绍等行为的，以组织卖淫罪一罪定罪处罚，不再定强迫、引诱、容留、介绍等其他罪名。

(2)协助组织卖淫罪。协助组织卖淫是指为组织卖淫的行为人提供帮助的行为，表现为充当保镖、打手、管帐人等等。被告人协助组织卖淫的，不再以组织卖淫的从犯论处，应定协助组织卖淫罪。在协助组织卖淫犯罪中，明显实施了强迫他人卖淫行为的，应以强迫卖淫罪论处，不再定协助组织卖淫罪，不实行数罪并罚。

(3)审理组织卖淫犯罪案件，应严格依照刑法规定，结合各被告人在组织卖淫犯罪活动中的地位、作用，确定其罪名。对在组织卖淫犯罪过程中起指挥、策划等主要作用的被告人，应以组织卖淫罪定罪处罚；对在组织卖淫犯罪过程中起帮助或次要作用的，应以协助组织卖淫罪定罪处罚。

(4)组织卖淫犯罪活动以外，又有其他强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫等犯罪行为的，应实行数罪并罚。

2、组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪犯罪情节的认定。

(1)组织他人卖淫，除刑法第三百五十八条第一款第(二)(三)(四)(五)项的规定以外，具有下列情形之一，属于该款第(一)项规定的“情节严重”：

①组织幼女卖淫的；

②组织卖淫在当地造成严重社会影响的；

③其他严重情节。

(2)协助组织卖淫，有下列情形之一的，属于情节严重”：

①有多种协助行为；

②有多次协助行为；

③协助组织幼女卖淫的；

④曾因协助组织卖淫受过处罚又协助组织卖淫的；

⑤其他严重情节。

(3)引诱、容留、介绍卖淫，有下列情形之一的，属于“情节严重”：

①引诱、容留、介绍多人或多次卖淫的：

②引诱、容留、介绍他人卖淫造成严重后果的；

③曾因引诱、容留、介绍他人卖淫受过处罚的；

④其他严重情节。

(4)组织、强迫卖淫，有下列情形之一的，属于情节特别严重”：

①组织、强迫多名幼女卖淫或造成幼女重伤、死亡的；

②强迫他人卖淫十人以上或十次以上的：

③强奸多人或多次强奸他人迫使卖淫的；

④造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的；

⑤其他特别严重情节。

3、构成嫖宿幼女罪，一般应以明知对方是幼女为条件。但如果行为人应当知道对方系幼女而与其嫖宿的，也构成本罪。

(十二)关于交通肇事罪的问题

1、行为人在交通肇事后，故意将被害人转移、抛弃至偏远或僻静处致人死亡的，应以间接故意杀人罪论处。

2、因逃逸致人死亡，是指根据被害人的受伤部位、程度、受伤的时间、地点等客观情况，有证据证实被害人本不致于死亡，被害人最后死亡系肇事者逃逸使被害人受伤后未能得到及时救治而致。