快播案,被告人难逃一劫

作为一个会码点php代码、会自己建站、已经转型不做刑辩的前刑辩律师,看到快播这个案件,不禁要说两句。 http://www.zuiming.net

网上一片支持快播的声音,庭审过程中辩方也占据了主动。但作为一个旁观者,以之前办案的经验和对我国刑事审判尺度的些许认识,觉得这个案子的结果可能没有表现出来的那么乐观。

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公诉人指控几名被告人犯罪的逻辑是几名被告人明知有用户用快播软件播放淫秽视频而放任传播并以此获利,构成传播淫秽物品牟利罪。控方的逻辑里,关键词是:明知,放任。

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  • 明知

被告人是否明知用户用快播软件播放淫秽视频?从被告人王欣等人庭上的回答看,他们是知道的,并且他们开发了110系统来屏蔽淫秽视频和淫秽网站。淫秽视频个也是行业普遍存在的现象,估计百度的网盘里面类似的视频也不会少。所以明知问题,应该没有太大的争议。 http://www.zuiming.net

  • 放任

放任才是本案最关键的问题,到底是技术上做不到还是有意放任?控方认为快播是放任了淫秽视频的传播,而辩方认为视频内容现有技术难以甄别,而快播已经开发了110系统,通过文件名,hash码等来屏蔽淫秽视频,技术上已经做了努力,没有放任。

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放任的问题上,部分证据是对辩方不利的。几名证人证言,包括被告人张克东的供述里都提到发现淫秽视频向王欣汇报,而王欣不做指示或指示如何应对检查。虽然庭审时王欣做了否认,但我国刑事审判向来“重口供轻庭审”,王欣等人庭上的说法很难得到采纳。 http://www.zuiming.net

另外两份行政处罚也是对辩方不利的,虽然行政处罚是针对版权而不是淫秽视频的,但会给人造成快播疏于管理的印象,也会对法官的自由心证产生影响。

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  • 两个技术性问题:

一、避风港原则

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辩方辩护的主要方向之一是,快播是技术公司,本身并不生产内容,并没有对淫秽视频进行传播。这个观点的核心便是通行多年的避风港原则,很多公司也曾利用这一理由,成功规避了一些责任。也正因此,腾讯百度,陌陌淘宝躺着中枪了。

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辩方的这个思路没错,但避风港原则的前提是网络服务提供商不知情,如果快播知情而放任,就不能适用这一原则了。 http://www.zuiming.net

二、鉴定意见中的证据污染 http://www.zuiming.net

庭审中辩方的另一个攻击重点是鉴定意见。一是服务器转移过程中证据被污染了,二是鉴定本身的瑕疵。侦查机关工作的粗糙使得这个问题上控方处于比较大的被动。 http://www.zuiming.net

涉案的服务器从文化委转到公安,到后来的视频还原和视频鉴定,程序上确实有很大的问题。要真正的保证数据的安全性,一是现场按照公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》中规定的程序对电子证据进行封存,二是开启前采用专业的软件读取服务器硬盘数据的hash值,生成数据唯一标识。这样才能有效证明整个过程中服务器中的数据未被污染。 http://www.zuiming.net

案件中公诉人用来证明整个过程证据未被污染的证据之一是公安机关出具的说明,用公安自己的说明证明自己侦查的合法性,这个逻辑有点可笑,但是实践中却大量存在。尤其是非法证据排除时,辩护人指出侦查机关有刑讯逼供时,侦查机关通常的做法就是出个说明证明自己没有刑讯逼供。 http://www.zuiming.net

证据清单的涂改和鉴定意见的代签名也是辩方重点提出的。这些不是技术问题而是态度问题。一个公众关注,公开审理的案件尚且如此,那些非公开审理的案件就更不用说了。但是,公诉人说这些是证据瑕疵,不影响证据的效力。确实,实践中真的就是这样的。

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  • 结果

快播案,庭审是辩护人的胜利。但要论结果,估计没有庭审中表现的那样乐观。几名被告人坚决的无罪辩护,风险是极大的。成则功成名就,败则十年以上牢狱之灾,因为无罪辩护是认定不了自首的。 http://www.zuiming.net

倒是真的希望快播案能够做出无罪的判决。若是无罪,必是程序正义的胜利;如果无罪,必会成为我国刑事审判历史上重要一笔。但是希望和现实之间总会有些差距,以现在的审判尺度,此案无罪的可能性很小,最终几名被告人可能难逃一劫。

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最后附上快播案庭审笔录,图片版占空间也不方便检索,花了点时间整理了一下文字版。快播涉嫌传播淫秽物品牟利案庭审笔录(文字版)

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